как нанимать и как увольнять? Трудовой кодекс

Уже более года действует новый Трудовой кодекс. За это время стали очевидными его достоинства и недостатки. Они не всегда лежат на поверхности. Иногда упущения обнаруживаются лишь на практике, когда возникают реальные трудовые отношения. Рассмотрим некоторые нормы, касающиеся трудового договора.

Трудовой кодекс РФ предусматривает, что в качестве работодателей могут выступать юридические и физические лица. При этом в кодексе не предусмотрен правовой статус этих работодателей, т.е. не установлено, с какого момента юридическое или физическое лицо может претендовать на роль работодателя.

Согласно Гражданскому кодексу РФ организация признается юридическим лицом с момента государственной регистрации. С этого момента она может участвовать в гражданском обороте, совершать сделки, заключать договоры. Согласно ТК РФ (ст. 15, 22 и 56) работодатель обязан обеспечивать работнику безопасные условия труда, регулярно и в срок выплачивать заработную плату. Но только что созданное юридическое лицо может еще не иметь средств для выполнения этих обязанностей. Тем не менее, поскольку иное не установлено ТК РФ, такое юридическое лицо имеет право нанимать работников, т.е. заведомо идти на нарушение основных обязанностей работодателя.

Регулированию отношений с работодателями – физическими лицами посвящена глава 48 ТК РФ. К сожалению, в ней отсутствует указание на то, что физическое лицо может выступать в качестве работодателя в двух принципиально разных ипостасях – как индивидуальный предприниматель, использующий чужой наемный труд ради извлечения прибыли, и как частное лицо, нанимающее работника для помощи в ведении домашних дел или личного обслуживания – нянечки, секретаря, шофера.

Физическое лицо приобретает статус индивидуального предпринимателя только с момента государственной регистрации. Возникает вопрос: будет ли правомерным трудовой договор, заключенный с человеком, не являющимся индивидуальным предпринимателем, который нанимает работника для работы в качестве продавца? Зарегистрируют ли такой трудовой договор в местном органе самоуправления, войдет ли время работы по нему в трудовой стаж?

Что касается работодателя – физического лица, нанимающего работника для помощи по дому или личного обслуживания, то не решены два вопроса: с какого возраста человек может выступать в роли такого работодателя и что делать, если у него не окажется средств для выплаты заработной платы?

Есть еще одна проблема: работодателям – физическим лицам запрещено вести трудовые книжки, делать в них какие бы то ни было отметки (ст. 309 ТК РФ). Согласно ст. 75 ТК РФ смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых отношений с работниками организации. Что же делать в ситуации, когда предприятие как имущественный комплекс покупает у юридического лица физическое? Прежний работодатель не обязан делать отметку о смене стороны трудовых отношений в трудовой книжке работника, а новый не имеет права этого делать. Таким образом, трудовые книжки остаются «открытыми», из них следует, что работники продолжают работать на прежнюю организацию, хотя в их трудовых договорах записано иное. Кроме того, в ТК не предусмотрена обязанность нового собственника – физического лица вернуть трудовые книжки работникам, а до того – обеспечить их сохранность.

И последнее к вопросу о работодателях. В ст. 56 ТК РФ дается определение трудового договора, в котором предусматривается обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка организации. Обязанность подчиняться хозяйской власти работодателя – физического лица в определении отсутствует, хотя отношения с таким работодателем оформляются именно и только трудовым договором.

Теперь рассмотрим содержание договора. Согласно ст. 57 ТК РФ все условия трудового договора подразделяются на существенные и дополнительные. Перечень существенных условий дается в ч. 2 ст. 57. Он является исчерпывающим. Любые другие условия, о которых стороны договорятся, признаются дополнительными. В частности, к существенным условиям относятся трудовая функция работника (т.е. работа по определенной должности, специальности, квалификации) и место работы (с указанием структурного подразделения).

В ст. 72 ТК РФ, посвященной переводу на другую постоянную работу и перемещению, указано, что переводом на другую постоянную работу признается изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. То есть вопреки установлению ч. 2 ст. 57 ТК РФ трудовая функция не признается существенным условием трудового договора.

В ч. 3 ст. 72 ТК РФ допускается возможность изменения структурного подразделения без изменения существенных условий трудового договора, что также противоречит ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Судебная практика (на уровне районных и городских судов) пошла по пути приоритетности ч. 2 ст. 57 ТК. То есть изменение трудовой функции и структурного подразделения, даже если они изначально не были указаны в трудовом договоре, признаются изменениями существенных условий трудового договора, требующих обязательного согласия работника.

Как известно, правомерность прекращения трудовых договоров относится к самым непростым и наболевшим вопросам в регулировании трудовых отношений. К сожалению, в ряде случаев ТК РФ усложнил ситуацию, в частности, предельно запутав вопрос, связанный с расторжением трудового договора в случае, когда работник не может продолжать выполнение своей трудовой функции по состоянию здоровья.

Часть 2 ст. 72 ТК РФ предусматривает обязанность работодателя перевести работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы. При отказе работника от перевода или при отсутствии в организации подходящей работы трудовой договор прекращается по п. 8 ст. 77 ТК РФ. Однако п. 8 ст. 77 предусматривает только ситуацию с отказом работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением, об отсутствии же подходящей работы в этом пункте ничего не говорится.

Таким образом, ч. 2 ст. 77 содержит отсылку к ненадлежащему основанию расторжения трудового договора, поэтому в данной части не подлежит применению (видимо, вкралась техническая ошибка, не замеченная при принятии кодекса). Необходимо также уточнить, что при увольнении по п. 8 ст. 77 на работника не распространяются никакие гарантии.

Статья 81 ТК РФ, содержащая основания расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя, предусматривает возможность увольнения работника в связи с его несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (подп. «а» п.3). При увольнении по данному основанию кодекс предусматривает ряд гарантий.

Во-первых, работнику, увольняемому по этому основанию, обязаны предложить другую работу (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Во-вторых, ст. 261 запрещает увольнение беременных женщин по инициативе работодателя, в том числе и по подп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ. В случае отсутствия подходящей работы беременная женщина имеет право не выходить на работу, при этом ей сохраняется средний заработок за все пропущенные дни за счет средств работодателя (ч. 2 ст. 254 ТК РФ). В-третьих, расторжение трудового договора с работниками в возрасте до 18 лет по инициативе работодателя в общем случае допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 269 ТК РФ). Правда, вопрос о том, что делать, если эти органы согласия не дали, а другой работы нет, не разрешен. В-четвертых, согласно ч. 3 ст. 178 ТК РФ при увольнении работника по подп. «а» п. 3 ст. 81 ему должно быть выплачено выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Из соотнесения ч. 2 ст. 72 и подп. «а» п. 3 ст. 81 можно сделать вывод: если работник перестал соответствовать выполняемой работе по состоянию здоровья, подтвержденному медицинским заключением, то работодатель обязан предложить ему другую работу. Если другой работы нет, то работодатель увольняет работника по подп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ с двухнедельным выходным пособием (при этом увольнение беременных женщин запрещено, а несовершеннолетних затруднено).

Если другая работа есть и работник согласен на перевод, то его переводят с предоставлением гарантий, предусмотренных ст. 182 ТК РФ (для беременных и женщин с детьми до полутора лет – ст. 254 ТК РФ). Если другая работа есть, но работник не согласен на перевод, то он увольняется по п. 8 ст. 77 ТК РФ без выходного пособия (а несовершеннолетние, видимо, без дополнительного согласования с соответствующими органами).

Необходимо сделать еще одно замечание. В некоторых выступлениях, указывающих на несоответствие ч. 2 ст. 72 ТК РФ и п. 8 ст. 77 ТК РФ, предлагалось изменить редакцию п. 8 ст. 77 ТК РФ («отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением»), дополнив его словами «или отсутствие подходящей работы». Если такое предложение будет воспринято законодателем, то возникает неразрешимый вопрос о применимости п. 8 ст. 77 ТК РФ или подп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ в ситуации отсутствия подходящей работы для работника, чье здоровье перестало соответствовать его трудовой функции.

Статья 83 ТК РФ содержит перечень оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в том числе в связи с признанием работника полностью нетрудоспособным (п. 5). Выплата выходного пособия при расторжении трудового договора по данному основанию не предусматривается, никакие иные гарантии ни для каких категорий работников не устанавливаются.

Очевидно, что утрата трудоспособности может повлечь за собой несоответствие работника выполняемой работе вследствие состояния здоровья. Полная утрата трудоспособности однозначно влечет за собой такое несоответствие. Получается, что при частичной утрате трудоспособности работнику предоставляются определенные гарантии и увольнение рассматривается как расторжение трудового договора по инициативе работодателя, а при полной утрате трудоспособности расторжение трудового договора относится к ситуации, не зависящей от воли сторон, и никакие гарантии для работника не предусматриваются.

Сомнительность такого разграничения очевидна. Ситуацию спасает только то, что ни Конституция РФ, ни ТК РФ, ни Федеральный закон «О социальной защите инвалидов в РФ» не предусматривают возможности полной утраты трудоспособности и ни одна медицинская комиссия не выдаст соответствующего заключения. Федеральным законом «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» предусмотрено такое понятие, как полная утрата профессиональной трудоспособности, но из определения, данного в этом законе, видно, что в п. 5 ст. 83 ТК РФ речь идет не об этой трудоспособности. Таким образом, увольнение по п. 5 ст. 83 в настоящий момент не представляется возможным.

Некоторые проблемы возникают и в связи с новым определением видов дисциплинарных взысканий. Пункт 3 ст. 192 предусматривает, что в порядке дисциплинарного взыскания возможно «увольнение по соответствующим основаниям», не уточняя, какие основания увольнения по инициативе работодателя являются «соответствующими». Отсутствие ясного определения порождает ряд проблем.

Во-первых, возникает вопрос: относится ли к дисциплинарному взысканию в виде увольнения расторжение трудового договора по п. 9 ст. 81 ТК РФ («принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации»)? Согласно одной точке зрения, безусловно, относится. В качестве доказательства можно сослаться на обязанность любого работника бережно относиться к имуществу работодателя. Однако при применении п. 9 ст. 81 ТК РФ надлежит помнить, что дисциплинарная ответственность наступает за виновные противоправные действия, а ст. 239 ТК РФ не признает виновными и противоправными действия, совершенные в рамках нормального хозяйственного риска или крайней необходимости.

Кстати, вызывает недоумение, почему, разрешив в новом кодексе увольнение женщин с детьми до трех лет (одиноких матерей – с детьми до 14 лет) за нарушение трудовой дисциплины по п.п. 5-8, 10, 11 ст. 81 ТК РФ, законодатель не предусмотрел возможность их увольнения по п. 9 ст. 81 ТК РФ (ч. 3 ст. 261 ТК РФ). Или нашему законодателю трудно предположить, что женщина может занимать должность руководителя организации, его зама или главного бухгалтера?

Другая точка зрения, базирующаяся, видимо, на ч. 3 ст. 261 ТК РФ, не относит увольнение по п.9 ст. 81 ТК РФ к видам дисциплинарного взыскания. А вопрос немаловажный, поскольку от ответа на него зависит порядок увольнения работника, в частности сроки давности, по истечении которых работник не подлежит наказанию, предусмотренные ст. 193 ТК для дисциплинарных взысканий.

Во-вторых, неясно, как теперь быть с увольнениями в связи с утратой доверия и за совершение аморального поступка определенных категорий работников (п. 7 и п. 8 ст. 81 ТК РФ соответственно). КЗоТ РФ не относил эти два основания увольнения к дисциплинарному взысканию. Поэтому по данным основаниям можно было уволить работников за совершение действий даже за пределами рабочего времени, не при исполнении трудовой функции.

Теперь увольнения по этим основаниям отнесены к виду дисциплинарного взыскания. Согласно же ч. 1 ст. 192 дисциплинарное взыскание накладывается только за дисциплинарный проступок, к которому относятся только противоправные действия, совершенные при исполнении трудовой функции или в то время, когда работник должен был ее исполнять. Таким образом, по ТК становится невозможным уволить учителя за аморальные действия, совершенные не при исполнении трудовых обязанностей, или кассира, совершившего мелкую кражу на стороне.

Валентина СВЕЧКАРЕНКО, старший преподаватель Академии труда и социальных отношений

(По материалам Научного центра профсоюзов)